IN NOME DEL POPOLO ITALIANO…

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO… mai come questa volta mi sento orgogliosa di quel popolo Italiano di cui faccio parte. Quel “popolo” che un pittore della mia terra (Giuseppe Pellizza da Volpedo) ha rappresentato come il Quarto Stato. Quella gente perbene, che ha fatto dell’onestà la sua quotidiana battaglia e che, per una volta, l’ha vista riconoscere in un’aula di Tribunale di una delle città più belle al mondo, Venezia.

Aula nella quale la Giudice Lina Tosi ha pronunciato la sentenza (che pubblichiamo in originale con il puntuale commento di Marcello Frisone su Plus24 di sabato 25 luglio 2015) sulla base del ricorso presentato da Riccardo Bistolfi (il nostro angioletto togato del blog!) che determina l’inizio della fine di un incubo vissuto per quasi 10 anni da Simona e Lorenzo Battaglia.

Giocando con le parole, come spesso mi piace fare, la famiglia Battaglia ha VINTO la sua BATTAGLIA contro la BNL, in senso letterale. Buona lettura agli amici del blog Disastro Derivati e buone vacanze, in attesa che in nome del Popolo Italiano tanti altri Giudici pronuncino sentenze eque come questa!

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Leggi l’articolo “Va risolto lo swap che non copre” de Il Sole 24 Ore

Sentenza della Corte dei Conti
18 dicembre 2014

Dal 2001 la giunta municipale, con sindaco Bosio prima e Rapetti poi, ha sottoscritto ben sei swap, strumenti finanziari estremamente pericolosi tanto da essere vietati agli enti pubblici in taluni stati europei. Trattasi di vere e proprie scommesse fatte con soldi pubblici balzate agli onori della cronaca per l’analoga vicenda di Milano, di tanti altri comuni e per la crisi economica originata dal crack della Lheman Brothers. Venuti a conoscenza del fatto abbiamo costituito il Comitato di difesa delle finanze comunali sollevando il problema, sminuito dall’amministrazione Rapetti con ampie rassicurazioni profuse dall’assessore Paolo Bruno e dalla city manager dott.ssa Bruna. Non restava che sostituirsi alla patetica amministrazione comunale facendo periziare gli swap da un ente indipendente grazie ai soldi raccolti tra i cittadini. Emerse un realtà peggiore del pensabile, dove la banca con cui avevamo sottoscritto gli swap non poteva che vincere la scommessa per come erano strutturati i contratti. Al comitato, vista la sordità del comune, non restava che presentare un esposto alla Magistratura penale ed a quella contabile, la Corte dei conti. Abbiamo la fondata convinzione che se gli swap sono stati annullati “volontariamente” è grazie al ricorso alla Magistratura che ha condotto a processo i funzionari Unicredit. Il processo penale è tuttora in corso mentre la Corte dei conti ha già emesso sentenza. In sede penale sono emerse cose interessanti, come la chiamata di correo della dirigente M.P. Sciutto dell’allora presidente della provincia Palenzona quale sponsor iniziale dell’operazione. Il comune, dovendo prendere atto della nostra puntuale denuncia, decise però di percorrere la via amministrativa, avvalendosi di consulenti e avvocati, che è costata oltre 241mila euro (la nostra perizia meno di tremila). La Corte dei conti ha quindi aperto una procedura per le responsabilità patrimoniali interne all’ente comunale precisamente in capo alla dirigente del Settore affari generali M.P. Sciutto ed al consulente finanziario dello staff del sindaco P. Caria, definito in sentenza ex dirigente comunale e pluriennale collaboratore co.co.co.
La sentenza della Magistratura contabile condanna M.P. Sciutto per colpa grave non avendo esperito una confacente istruttoria in qualità di dirigente competente. In pratica la dirigente non ha ravvisato alcun conflitto di interessi nel fatto che Unicredit, guardacaso a titolo gratuito, proponesse swap da sottoscrivere con la banca C.R.T. appartenente allo stesso gruppo bancario. La condanna è stata mite: 10mila euro oltre le spese processuali. L’ex dirigente e attuale consulente P. Caria è stato invece assolto, in quanto non risulta aver partecipato in alcun modo alla vicenda; c’è da chiedersi di quale tipo di consulenza finanziaria si occupi se non interviene in questioni di questa portata (si tratta di milioni di euro). E’ vero che M.P. Sciutto si era dichiarata “operatore qualificato” ai sensi del regolamento Consob (precisando però in tribunale che considerava tale formula una semplice clausola di stile!) ma la sua preziosissima consulenza sarebbe stata oltremodo utile ai fini della sentenza. Questa la verità giudiziaria statuita dalla sentenza della Magistratura contabile; resta quella politico-amministrativa dei soggetti politici, sindaci e assessori, e quella penale in esame presso il tribunale di Alessandria per i funzionari Unicredit.

Co.Di.Fi.Co. di Acqui Terme

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LA CORTE D’APPELLO DI BOLOGNA ANNULLA LE OPERAZIONI IN DERIVATI DEL COMUNE DI CATTOLICA

Commento a cura dell’avv. Giuseppe Angiuli

www.derivati.info

Con una clamorosa pronuncia che ha totalmente ribaltato le conclusioni a cui era approdato il giudice di primo grado, la Corte d’Appello di Bologna (III^ sez. civile, sentenza n. 734 depositata l’11.3.2014, pubblicata su www.ilcaso.it, sez. Giurisprudenza, 10296) ha dichiarato la nullità ed inefficacia di tre contratti swap conclusi dal Comune di Cattolica tra il 2003 ed il 2004, condannando la BNL a restituire all’ente locale romagnolo dei differenziali negativi per un ammontare di diverse centinaia di migliaia di euro.

La difesa del Comune aveva fondato per gran parte la sua azione giudiziale sull’accertamento della dedotta irregolarità delle modalità di formazione della volontà contrattuale all’interno della pubblica amministrazione: in particolare, fin dalla fase di prime cure si era sostenuta la tesi della carenza di poteri in capo al dirigente del settore finanziario (firmatario dei contratti derivati) in assenza di una previa deliberazione del Consiglio Comunale che predeterminasse “a monte” le condizioni e le finalità degli swaps e che individuasse le modalità di scelta del contraente privato.
Inoltre, l’ente pubblico aveva dedotto quali ulteriori elementi di criticità, nell’ordine, la violazione dell’obbligo di forma pubblica dell’atto, la carenza della previa adozione di alcun impegno di spesa in relazione all’indebitamento da derivati oltre al mancato aggancio di tale indebitamento al finanziamento di spese per investimenti, tutte prescrizioni traenti la loro fonte normativa nel Testo Unico sugli enti locali (d. lgs. n. 267 del 2000, cd. TUEL).

In primo grado, il Tribunale di Bologna aveva respinto le domande del Comune muovendo dalla decisiva considerazione secondo cui la negoziazione di uno strumento derivato non costituirebbe in sé e per sé una forma di indebitamento per l’ente territoriale, considerazione da cui era stata fatta scaturire la ritenuta inapplicabilità, in tutti i procedimenti amministrativi prodromici alla stipula di un contratto swap, delle molteplici prescrizioni di forma e di sostanza generalmente previste dal TUEL ed in questo caso invocate dalla difesa del Comune.

Il collegio di secondo grado, smentendo la tesi del Tribunale, ha fissato un principio generale di estrema importanza da cui potranno certamente trarre spunto gli operatori del diritto (giudici e avvocati) coinvolti nell’ampio contenzioso che nei Tribunali italiani vede oggi contrapposti enti locali e banche in materia di contratti di finanza derivata: secondo la Corte felsinea, il contratto di interest rate swap, tanto nel caso in cui preveda l’erogazione di un up front (o premio di liquidità) nella fase iniziale del negozio quanto nel caso in cui non lo preveda, costituisce sempre e comunque, “proprio per la sua natura aleatoria, una forma di indebitamento per l’ente pubblico, attuale o potenziale” (cfr. a pag. 10 della sentenza).
A questa conclusione i giudici bolognesi sono pervenuti dopo avere sposato una nozione del contratto IRS inteso come “una lecita scommessa bilaterale sui tassi futuri, con la finalità di fare guadagnare o perdere la parte contraente a seconda della periodica rilevazione degli stessi, generando flussi finanziari corrispondenti”.
E dunque, se di scommessa lecita si tratta, deve avere arguito la Corte d’Appello bolognese, “è evidente che ognuno degli stessi contraenti deve mettere in conto al momento della stipulazione non solo il proprio guadagno, ma, come in ogni gioco d’azzardo, anche di perdere, e quindi di dover pagare – ossia divenire debitore di – una certa somma nei confronti della controparte”.
In un successivo inciso, gli stessi giudici, sgomberando il campo da ogni dubbio sul punto, hanno poi ribadito la presenza di una “potenziale passività insita in ogni contratto di swap” (cfr. a pag. 12 della sentenza).

Gli aspetti più significativi della sentenza in commento sono dunque i seguenti: innanzitutto vi si sostiene – in via inedita per il contenzioso riguardante gli enti locali – una nozione del derivato quale forma di indebitamento tout court per la parte pubblica e, al contempo, uniformandosi ad analoghe statuizioni di altri organismi giudiziari, si qualifica lo stesso contratto come una scommessa.

Sotto il primo dei due citati profili, è importante osservare come la Corte bolognese si sia posta in evidente contrasto con la diversa nozione propugnata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze nella sua circolare del 22 giugno 2007 (pubblicata in G.U. 2 luglio 2007, n. 151) laddove si è affermato che gli strumenti finanziari derivati, lungi dall’essere delle forme di indebitamento per un ente pubblico, si configurerebbero come meri strumenti di “gestione del debito”.

Sotto il secondo profilo, nel fornire la sua qualificazione del contratto di swap come una scommessa, il collegio emiliano ha mostrato di aderire espressamente al recente orientamento giurisprudenziale inaugurato dal celebre arret della Corte d’Appello di Milano dello scorso anno e che tanto sta influenzando gli “addetti ai lavori” (sentenza n. 3459 del 18.9.2013, già commentata su questo sito).

Inoltre, la statuizione dei giudici bolognesi assume una peculiare rilevanza nel campo della finanza degli enti pubblici territoriali poichè apre la strada a molteplici ipotesi di irregolarità del procedimento amministrativo fungente da presupposto per la successiva approvazione del contratto derivato con la banca.
Com’è noto, nel campo dei contratti stipulati da enti pubblici sussiste un nesso ineludibile tra la preliminare fase a contenuto autoritativo, tutta interna alla pubblica amministrazione (e consistente in una seria di atti procedimentali attraverso cui viene a formarsi la volontà negoziale del contraente pubblico) e la successiva fase negozial-privatistica, consistente nella stipula del contratto vincolante tra le parti.
Se la fase pubblicistica viene ad essere in qualche modo inficiata da vizi formali o sostanziali che intaccano la regolarità del procedimento, ecco che si apre la vexata quaestio (su cui a lungo si è dibattuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Cassazione) circa la sorte che, per via di tale irregolarità, subisce il contratto medio tempore stipulato tra soggetto privato e P.A. [1]

La pronuncia in rassegna, una volta riconosciuti come effettivamente sussistenti alcuni vizi nel procedimento amministrativo attraverso cui il Comune di Cattolica era giunto all’approvazione dei tre contratti interest rate swap conclusi tra il 2003 e il 2004, ha accolto il gravame dichiarando la nullità e comunque annullando e dichiarando inefficaci tutti e tre i contratti.
Nessun dubbio ha investito la Corte circa la sua facoltà di sindacare ed esaminare incidenter tantum i suddetti vizi del procedimento amministrativo, avendo essa aderito a quella tesi largamente accolta in dottrina e in giurisprudenza (da ultimo con Cass. civ., SS.UU., sent. n. 5446 del 2012) secondo cui rientra sempre tra i generali poteri del giudice ordinario quello di disapplicare gli atti amministrativi da lui stesso ritenuti illegittimi (come previsto dall’art. 5, legge n. 2248 del 1865, all. E).

Nel merito dei vizi procedimentali riscontrati nella nostra fattispecie, i giudici bolognesi hanno rilevato e ritenuto – tra i tanti aspetti critici – in particolare quanto segue:

in primo luogo, tutti gli atti di approvazione dei contratti swaps avrebbero dovuto essere assunti dal Consiglio Comunale e non dal funzionario dirigente preposto al settore affari finanziari (come avvenuto in ispecie), stante la competenza funzionale inderogabilmente assegnata all’organo consiliare dall’art. 42 TUEL ogniqualvolta si tratti di “spese che impegnano i bilanci per gli anni successivi”;
l’accensione degli swaps avrebbe dovuto essere preceduta da apposito impegno di spesa (di fatto mai adottato) all’interno del relativo bilancio di previsione, come imposto dall’art. 203 TUEL;
l’indebitamento per derivati avrebbe potuto essere assunto solo per finanziare spese in conto capitale ossia investimenti, unica modalità invero consentita dall’art. 202 TUEL ma di cui non vi era traccia negli atti approvati dal Comune di Cattolica.
In conclusione, non è difficile prefigurare che i medesimi vizi del procedimento amministrativo “a monte” che hanno riguardato la vicenda del Comune romagnolo all’atto dell’accensione dei suoi contratti swap possano essersi verificati in molte altre vicende analoghe che vedono oggi impegnati gli enti territoriali italiani in battaglie giudiziarie intraprese contro le banche al fine di salvaguardare l’interesse della collettività e la stessa capacità di spesa della pubblica amministrazione: per le ragioni evidenziate, quindi, la pronuncia della Corte d’Appello di Bologna, qualora dovesse “fare scuola”, potrebbe risultare decisiva nel convincere molte amministrazioni locali ad agire in giudizio onde liberare i propri “portafogli” da contratti derivati dimostratisi in fin dei conti dannosi per i loro bilanci.

Link al provvedimento

Note:

[1] Tradizionalmente, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione aveva inquadrato il problema in discorso nella tematica del vizio della legittimazione a contrarre da parte dell’organo esprimente la volontà dell’ente con la conseguente annullabilità relativa del contratto su domanda della sola P.A. (ex multis, Cass. civile, sez. II, 21 febbraio 1995, n. 1885 e 8 maggio 1996, n. 4269); viceversa, nella giurisprudenza del giudice amministrativo e soprattutto in materia di appalti pubblici, ha prevalso per molto tempo la tesi della “caducazione automatica” del contratto, secondo cui la fase di evidenza pubblica costituisce un requisito legale di efficacia del contratto, il cui venire meno determina il travolgimento automatico del negozio, in forza del principio generale simul stabunt, simul cadent, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 e 4 aprile 2007, n. 1523). Con l’avvento del nuovo codice del processo amministrativo (d. lgs. n. 104/2010) si è infine imposta la nozione di inefficacia del contratto.

Marcello Frisone racconta la sentenza Nuova BB

Non sempre si riesce a dimostrare fino in fondo in un processo penale ciò che si prova umanamente a vivere certe vicende ma con la certezza del primato dello Stato di Diritto le esperienze (e sentenze) di pochi che hanno avuto il coraggio di denunciare possono essere la giusta leva per i molti che la forza ed il coraggio l’hanno perduto. Dalla penna di Marcello Frisone il “racconto” della sentenza Nuova B.B. srl contro Unicredit ed il “rispuntare” in un altro processo dell’ipotesi del reato di usura sulla vendita degli strumenti derivati. Io e Maurizio avremo per sempre un primato: il fatto di aver fatto “debuttare” in un equo procedimento penale l’ipotesi di cui all’art. 644 del c.p. (USURA) sul finanziamento delle perdite prodotte dai contratti derivati venduti in maniera “truffaldina” (truffa prescritta) !

Piera Levo

Leggi l’articolo “Ad Alessandria la ‘soglia’ non viene superata” de Il Sole 24 Ore
Leggi l’articolo “Rispunta l’ipotesi usura nei derivati” de Il Sole 24 Ore

La Cms va considerata ai fini usurari

Rassegna stampa da un caro amico di Parma: Marcello Frisone, sul Sole24Ore di sabato 19 aprile, si occupa di tassi usurari e “racconta” una bella sentenza civile, emessa dalla Corte d’Appello di Cagliari in 31 marzo scorso.

La banca? Unicredit, of course!

Piera

Leggi l’articolo di Marcello Frisone
Leggi l’articolo di Antonio Criscione e Lucilla Incorvati

Senza clausole trasparenti il cliente non è tutelato

Un’interessante sentenza sui contratti derivati alle imprese. Tribunale di Milano, febbraio 2014, Banca Nazionale del Lavoro condannata a risarcire 233 mila Euro ad un’impresa per l’opacità dei contratti, incomprensibili ai “non addetti”, cioè al 99% degli imprenditori. Raccontata, come al solito, da Marcello Frisone su PLUS24, l’inserto del sabato del Sole24Ore. Una piccola speranza in più per Simona e Lorenzo Battaglia, Hotel Azzurro, una delle tante “vittime” inconsapevoli di un “sistema” malato”…

Leggi l’articolo di Marcello Frisone su Plus24

Documenti sui derivati Unicredit

I documenti allegati appartengono a Saverio Parisi (DIVANIA), sulla cui vicenda si sono sprecati fiumi d’inchiostro ed anni di serrate indagini. Saverio (Parisi) e Rocco (Ziino, autore di Bang Bank-conti bancari in giallo) mi hanno chiesto di renderli pubblici perchè le “vittime” di Unicredit ed i loro Avvocati li troveranno molto interessanti e coloro che hanno “contestato” la gestione in derivati li riconosceranno. Raccontano un pezzetto di storia economica italiana, un modo di “creare valore per gli azionisti”, comune a tutti i grandi e piccoli imprenditori che hanno “scommesso”, inconsapevolmente, contro un “banco” (BANCA) che vince sempre! Per questa vicenda la P.M. ha chiesto il rinvio a giudizio dei vertici attuali (Ghizzoni) e passati (Profumo) di Unicredit ed altri alti dirigenti coinvolti.
Il processo (penale) è in fase di udienza preliminare e tutti noi aspettiamo fiduciosi che ci sia un Giudice a B….ARI!

Piera Levo

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Documento 6